股权让与担保的性质与效力

【基本案情】：

甲公司与乙公司签订《房屋订购合同》，订购乙公司开发的房产若干，乙公司的股东丙自愿将其对乙公司享有的50%股权变更到甲公司指定的自然人名下，待乙公司将房屋产权过户给甲公司后30日内，再由甲公司协助将股权变更回丙名下。同日，丙与甲公司指定的自然人丁签订了《股权转让协议》，将其对乙公司享有的50%股权过户给丁，以保证《房屋订购合同》的履行。后双方办理了股权变更登记手续。因合同履行问题，双方发生纠纷，丙向法院起诉请求确认《股权转让协议》无效，丁返还其50%股权。

【法律问题】：

如何认定案涉《股权转让协议》的性质与效力？

【不同观点】：

甲说：股权转让说

双方签订的是股权转让合同，转让的是股权，而且双方也根据约定完成了股东名册和工商登记的变更，因此案涉合同应当认定为股权转让合同。

乙说：让与担保说

当事人签订股权转让协议的真实意思是为《房屋定购合同》提供担保，而非转让股权，因此案涉股权转让合同属于股权让与担保合同。股权让与担保本身并不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定有效。在其完成了工商登记变更，从而满足公示要求的情况下，还应当认定具有物权效力。

丙说：股权质押说

让与担保主要适用于不能以登记作为公示方法的动产，如果是不动产或股权等可以通过登记进行公示的财产，在双方当事人意在设定担保而不是转让产权的情况下，应当根据最相近的担保物权认定其性质，如将不动产让与担保认定为抵押、将股权转让担保认定为权利质押，从而在已经完成登记的情况下，赋予其物权效力。

【法官会议意见】： 采乙说

认定一个协议是股权转让、股权让与担保还是股权质押，不能仅仅看合同的形式或名称，而要探究当事人的真实意思表示。如果当事人的真实意思是通过转让标的物的方式为主合同提供担保，则此种合同属于让与担保合同，而非股权转让或股权质押。让与担保合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定合同有效。在已经完成股权变更登记的情况下，可以参照最相近的担保物权的规定，认定其具有物权效力。在主债务期限届满后仍未履行的情况下，名义上的股权受让人对变价后的股权价值享有优先受偿权，但原则上无权对股权进行使用收益，不能享有公司法规定的股东所享有的参与决策、选任管理者、分取红利的权利。

【意见阐释】：

 让与担保是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保。将标的物转移给他人的债务人或第三人形式上是转让人，实质上是担保人;受领标的物的他人形式上是受让人，实质上是担保权人。如无特别说明，下文从形式的角度将其称为转让人和受让人。根据标的物的不同，让与担保包括动产让与担保、股权让与担保以及不动产让与担保等类型。《物权法》没有规定让与担保制度，但由于其具有融资灵活、交易成本较低、第三人阻碍债权实现的可能性小等优势，让与担保一直在担保实践中扮演重要角色。准确理解股权让与担保，既需要了解让与担保的一般原理，又需要关注股权作为兼具财产权和人身权属性的复合型权利的特点。

（一）股权让与担保及其相关制度

1、股权让与担保与股权转让

股权让与担保从形式上看往往表现为股权转让，但二者的性质有别，不可混淆。一方面，从合同目的看，股权转让是当事人出于转让股权目的而签订的协议，出卖人的主要义务是转让股权，买受人的主要义务是支付股权转让款。而股权让与担保目的在于为主债务提供担保，受让人通常并不为此支付对价，同时对于受让的股权，未届债务清偿期前“受让人”不得行使和处分。另一方面，股权让与担保作为一种非典型担保，属于从合同的范畴。与此对应，往往还会存在一个主合同，本案中的《房屋订购量同》就是主合同。而股权转让一般不存在类似问题。因是否存在主合同是判断一个协议是股权转让协议还是股权让与担保的重要标准。

2、股权让与担保与股权质押

股权质押是法定的担保物权，而股权让与担保则是非典型担保，是否具有物权效力尚存争议。尽管我们认为，已经完成公示的股权让与担保在效力上类似于股权质押，但二者并非完全相同，主要表现为，在股权让与担保场合存在着表里不一的问题：在内部关系上，根据当事人的真实意思表示，应当认定为是担保。但在外部关系上，基于商事外观主义，受让人在一定情况下仍要承担股东的责任;受让人将股权转让他人的，该他人可根据善意取得制度取得股权。

3、股权让与担保与名股实债

名股实债并非严格的法律概念，而是对司法实务中通过成为目标公司名义股东的方式取得固定回报的投资方式的总称，根据不同的标准，可有不同的分类。从支付固定回报的主体角度看，分为目标公司支付和公司股东支付两种情形;从固定回报的合同方式看，有股权回购方式和差额补偿方式之分;从投资人享有的权利的角度看，有债权和股权之分，难以一概而论。从面临问题的角度看，股权让与担保主要涉及其性质和效力问题，而名股实债除了需要考察性质和效力问题外，实践中往往也与名义股东是否构成抽逃出资密切联系在一起。另一方面，从合同数量的角度看，股权让与担保作为从合同，是为了担保主合同项下的债务而订立的，因此，股权让与担保往往存在两个合同。而名股实债本身仅是一个合同，当然，如果投资人实际享有的是债权，则名义上的股权转让或增资扩股协议，可以解释为是通过让与股权方式提供担保的借贷合同。此时，形式上的一个合同包含了两个实质上的合同。但如果投资人享有的是股权，则股权转让或增资扩股协议都是双方真实意思表示，股权回购条款不过是其中的一个条款而已，仍然是一个合同。

（二）关于股权让与担保合同的效力

在我国现阶段理论和实务界中，当事人、金融机构、法院以及多数学者均倾向于不否认让与担保合同的效力。之所以还有人认为让与担保合同无效，主要是受传统民法有关通谋虚伪意思表示说、违反物权法定说、流质契约说等学说的影响。针对前述学说，现逐一分析如下：

一是关于虚伪意思表示问题。从虚伪意思表示的角度看，确实可以将股权让与担保理解为名为股权转让实为让与担保。也就是说，股权转让是假，让与担保是真。根据《民法总则》第146条第2款有关“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力。依照有关法律规定处理”的规定，虚假的意思表示即股权转让协议因其并非当事人真实的意思表示面无效，而隐藏的行为即让与担保行为则要根据《合同法》的相关规定来认定其效力。让与担保本身并不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，依法应当认定有效。因此，以虚伪意思表示为由认定让与担保无效缺乏法律依据。

二是关于是否违反物权法定原则问题。物权法定原则意味着，如果认定某一种权利是物权，就必须要有法律依据。据此，如果认定已经完成了公示的股权让与担保具有物权效力，就要将其纳人现行法之中，或将其解释为是股权质押;或从物权法定缓和的角度，认为让与担保是习惯法上的物权，从而具有物权效力。但根据区分原则，物权法定原则本身并不影响合同效力。就让与担保合同而言，如果符合物权法定原则要求的，可以认定其具有物权效力。反之，不符合物权法定原则要求的，则不具有物权效力，但这并不影响合同本身的效力。以物权法定为由否定合同的效力，不符合区分原则。

三是关于是否违反流质条款问题。我国《物权法》明确禁止流质（或流押），禁止抵押权人在债务履行期限届满前与抵押人约定债务人不履行债务时抵押财产归债权人享有，以避免债权人乘债务人之急迫而滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利。物权法关于禁止流质（或流押）的规定在否定事前归属型让与担保效力的同时反而为清算型让与担保指明了方向，这也恰是实践中鲜有以违反流质（或流押）为由否定让与担保合同效力的原因：只要我们将其解释为是清算型让与担保，就不存在违反流质（或流押）的问题。更何况作为一种担保方式，让与担保合同中的受让人实质上并不享有所有权或股权，而仅居于担保权人地位，因而不存在流质（或流押）的问题。

（三）关于股权让与担保的对抗效力问题

动产让与担保往往是通过占有改定方式设立的，因占有改定不算有公示性，因而一般认为动产让与担保不其有物权效为，股权让与担保则不同，它究全可以通过登记为式进行公示，问题是，此种登记是基于股权转让进行的股权过户登记，并非股权质押登记，在外现上的股权立户登记与当事人设定担保的真实能思表示不一致的情况下，是根据当事人的真实意思还是根据权利外现来确定法律关系的性质，确实是个问题。我们认为，应当坚持内外有别原则，就内部关系即当事人之间的关系而言，要根据当事人的真实意思来确定法律关系的性质，认定股权让与担保是担保而不是股权转让。但当事人有关股权让与担保的约定能否对抗其他股东、公司及债权人等人的问题，还需要具体问题具体分析。

Ⅰ、关于能否对抗出让人的债权人？

就出让人的债权人来说，如果受让人是基于股权转让完成的过户登记，其取得股权：如果其是基于股权质押进行的变更登记，则其取得质权。但不论取得的是股权还是质权，其享有的权利都要优于一般债权。在此情况下，根据当事人的真实意思将过户登记解释为股权质押登记，使受让人享有优先于一般债权人受偿的权利，并未损害债权人的利益。

Ⅱ、关于能否对抗公司及其他股东？

从我国有关过户登记的程序看，申请人是公司而非转让人或受让人。从登记机关的角度看，不论是基于股权让与担保进行的过户登记，还是基于股权转让进行的过户登记，都需要征得老股东的同意，即老股东要同意故弃优先购买权。因此，办理过户登记首先需要征得公司及其他股东的同意，这就需要转让人将相关情况告知公司及其他股东。如果转让人将让与担保的真实意想告诉了公司及其他股东，则即便受让人在公司的股东名册上进行了记载，也仅是名义股东，不得对抗公司及其他股东。此时，作为名义股东，其并不享有股东的权利，即既不享有股权中的财产权，也不享有股权中的成员权。反之，如果转让人并未告知公司及其他股东实情、而是告知他们是股权转让，则法律也要保护此种信赖。在此情况下，一旦受让人在公司的股东名册上进行了记载，即便真实的意思是股权让与担保，受让人仍然可以行使股东权利，包括财产权和成员权。从举证的角度看，首先要看受让人是否已在股东名册上进行了记载。如果已经作了记载的，原则上应推定受让人具有股东资格，但公司或其他股东可以举反证予以推翻，此种反证包括股东会或董事会有关让与担保的决议、转让人向其他股东发送的关于股权让与担保的通知等证据。反之，如果股东名册未作记载的，即便已经完成了工商变更，也应当推定受让人并无股东资格，除非其他股东予以认可。在其他股东认可的情况下，转让人同样可以举反证予以推翻。

Ⅲ、关于能否对抗公司的债权人？

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第14条第2款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持;抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”登记为名义股东的受让人，在实现债权后不再担任名义股东，而此时公司又不能清偿债务的，债权人能否据此请求对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任？这就涉及应当受让人视为是股东还是有担保的债权人的问题。鉴于登记为名义股东的受让人本质上是有担保的债权人而非股东，且其实现债权行为是合法行为，加之其取得债权往往是支付对价的，一般不存在抽逃出资问题。因此，不能根据前述规定让其承担补充赔偿责任。

还要看到，受让人作为名义股东，在其以股东身份对股权进行处分，如将股权转让或设定质押的情况下，第三人基于对登记的信赖可能基于善意取得制度取得股权或股权质押。此时，转让人无权向该善意第三人主张返还股权，只能请求受让人承担侵权责任，这也是股权让与担保这一担保模式自身蕴含的风险。

（四）股权让与担保权的实现

 履行期限届满后，债务人未履行债务的，就存在股权让与担保的实现问题。在公众公司中，股权具有市场价格在一定程度上相对容易确定，但是也面临股权价格可能在短时间内发生较大波动，股权清算时间点的确定问题。而有限责任公司的股权因其不存在市场公开价格，如果双方能就股权价格达成合意的，当然更好。此时，因为是事后达成的合议，不存在违反流质条款的问题。如果双方不能就价格达成合议的，只能通过变卖、拍卖等方式确定股权的价格，从而可能涉及老股东的优先购买权等问题，远较动产让与担保复杂。鉴于本文主旨，此处不再赘述。

（执笔人：麻锦亮，核稿人：贺小荣）